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《城乡规划法》若干法律适用问题解析


        2008年1月1日《城乡规划法》实施,就该法的一些适用问题应邀去佛山城管执法局讲课的笔记。除了司法考试,很少涉及这么具体的问题,结果发现还是很有意义的,所有的法理思考只有付诸于实践才是有生命力的。

      一、交替时期违法建设案例的法律适用──关于《城乡规划法》溯及力问题 
(一)案例:佛山市南海区提供的“林灿自建房案”
(二)问题
根据《行政处罚法》2条的规定,“违法行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算。”
本案的违法建筑于2007年5月开始施工,2007年10月29日现场勘察表明主体结构已经完成,正在进行内部装修,2008年4月17日现场勘验时已经竣工。
虽然从文书中我们无法确切推知该违法建筑是在何时竣工,但是,如果我们假设该违法建筑是在2007年12月31日前竣工的,那么执法实践中就面临一个急需解决的问题,即:在2008年1月1日,《城乡规划法》实施之前建成的违法建筑,在《城乡规划法》实施后需要作出处罚处理,应当适用《城乡规划法》还是《城市规划法》?
(三)此案的法律适用问题
对于本案,我们可以从以下几个方面考虑:
1、总体上,按照法不溯及既往原则,在2008年1月1日实施《城乡规划法》后处理该法实施前发生的违法建设案件,原则上应该适用《城市规划法》。理由如下:
第一,从现有法律规定看,《立法法》84条规定,“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往……”
第二,从法理上看,我们不能用新的规定去约束人们过去的行为,因为人们不可能在过去就能预知未来的法律规定。用事后创设出来的规定约束和惩罚事前的行为,与法治精神相悖。(二战结束之后的纽伦堡审判,检察官就面临这样的问题,他说,他们面对的最大问题是平息有关他们正在制定一种有溯及力的法律的批评,古罗马人说,没有法律就谈不上罪与罚。很显然,纳粹分子进行了赤裸裸的侵略,犯下了罄竹难书的罪行,但是他们触犯了哪一部法律,哪一章,哪一条,那一款?)
第三,参考此前做法,即借鉴1990年建设部的通知和全国人大常委会办公厅复函。
1990年4月1日,《城市规划法》实施,《城市规划条例》废止时,也出现过类似的问题。《城市规划法》实施后,一些地方的城市规划行政主管部门不断给建设部去电或去函,询问在该法实施前发生的违法行为,在该法实施后发现并需要作出处理,是适用《城市规划法》还是适用《城市规划条例》。为此,建设部在1990年11月8日就《城市规划法》的溯及力问题以(90)建法字第577号文向全国人大请示,提出“按照法律不溯及既往的原则,在该法实施后处理该法实施前发生的违法案件,还是应当适用于《城市规划条例》,而不应当适用于《城市规划法》”。对此,1990年12月11日全国人大常委会办公厅以常办[1990]秘字第093函复:“关于《城市规划法》的法律溯及力问题,同意你部的意见,请按此办理。”
本案当事人的违法行为系在《城市规划法》未失效时期,且《城乡规划法》在一般情况下不具有溯及力,故应当适用于《城市规划法》。
2、 实体从旧、程序从新。
根据前面的分析,本案应该依据《城市规划法》来进行相应的处罚。如果本案后续阶段涉及到强制执行,那么是依据《城市规划法》第42条规定,“城市规划主管部门作出行政处罚决定之后,当事人逾期不申请复议,也不向法院起诉,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请法院强制执行”,还是依据《城乡规划法》,“建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除”?
我们的答案是:应向建设工程所在地人民政府申请强制执行。根据2004年最高院的《座谈会纪要》,“除法律有特别规定外,基于法律,原则上应可采取‘实体从旧,程序从新’的原则”。但有下列情形的应除外:一是执法依据另有规定的;二是适用新的执法依据对保护行政相对人的合法权益更为有利的;三是按照具体行政行为的性质应当适用新执法依据的实体规定的。换句话说,行政执法机关对行政相对人作出具体行政行为时,对实体事项的处理,应当适用旧的执法依据,而正在进行的执法程序则应适用新公布生效的执法依据。
因此,根据“实体从旧,程序从新”的原则,本案若涉及强制执行问题,无需申请人民法院强制执行,应当适用新法规定而是由政府责成有关部门拆除。所以,对于材料中的问题之一.二,我的意见是:城管执法部门依据《城市规划法》作出行政处罚决定,在《城乡规划法》实施之后的强制执行问题,无需申请法院强制执行,而是向有关人民政府申请强制执行。
此外,问题之一.三还提出,“城管执法部门依据《城市规划法》作出处罚决定,在2008年1月1日新法实施后申请法院强制执行”,在这种情况如果法院已经受理,在这种情况下,法院和城管执法机关构成适用法律错误,最好及时纠正,而不要沿着这个错误的方向走下去。“城管执法部门依据《城市规划法》作出处罚决定,在2008年1月1日前申请”,这时程序已经启动,法院和城管执法部门不存在适用法律错误。
3、“从旧兼从轻”原则。这一原则是一个刑法适用原则,虽然行政法中并没有相应的内容,在行政法领域同样应适用从旧兼从轻原则。
以浙江省为例, 未取得建设工程规划许可证或未按照建设工程规划许可证的规定进行建设但尚可采取改正措施的,《浙江省实施<中华人民共和国城市规划法>办法》、《宁波市城市规划管理条例》处罚的幅度在5%-20%之间,《城乡规划法》规定的处罚幅度在5%-10%之间,较旧法轻,因此新法出台之前的行为在实施处罚时应适用新法;无法采取改正措施消除影响的,《城市规划法》的规定是责令停止建设,限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施,《城乡规划法》的规定是除限期拆除、没收实物或违法收入之外,可以并处工程造价10%以下的罚款,处罚较旧法为重,因此对新法出台之前的该类违法建设行为应适用旧法,即《城市规划法》。
对比新法64条和旧法40条:
首先,对于影响规划(尚可采取改正措施消除对规划实施的影响)的,行政命令相同,但似乎旧法的罚款较轻,可以从旧。
其次,对于严重影响规划(无法采取改正措施消除影响的),新旧法均无行政处罚,行政命令相同,可以从旧。
第三,对于严重影响规划(无法采取改正措施消除影响,又无法拆除的),新法规定了没收加罚款,而旧法仅有没收,仍然从旧。
二、行政处罚的追溯时效问题
(一)案例:佛山市禅城区执法局禅执石案[2007]第601号
根据询问笔录,该案当事人从2007年5月开始动工建设,一直到2008年2月完工,建设行为跨越了2007年与2008年。正如我们在第一个问题中分析的那样,本案是适用新法还是适用旧法,要以建筑物竣工之日作为判断标准。该建筑物于2008年2月竣工,所以,在《行政处罚法决定书》中适用《城乡规划法》进行处罚是符合法律规定。
(二)一种更复杂的案件
根据上面的分析,我们发现其实禅执石案[2007]第601号并不是一个很典型的行政处罚追溯时效的案例。下面我们来假设一种更复杂的情况。
2007年12月25日,某市某区城管执法局查处益处位于该市某区某街道存在的违法建设。经过执法人员现场勘察,该建筑搭建物人为陈某,于2004年12月竣工,属于严重影响城市规划的行为。
本案之所以比禅执石案[2007]第601号更复杂,是因为本案的违法建筑物已经存在3年之久,且处理的时间刚好的《城市规划法》和《城乡规划法》两部法律的交替时期。所以,本案的处理时面临三个问题:
第一,此案的法律适用问题。这个问题我们在第一个问题中已经讲到,在此不表。
第二,此案是否超出行政处罚的追究时效?
对于这一问题,我们可以从以下几个方面考虑,从而确定本案当事人违法建设行为是否超过行政处罚追究失效。
首先,当事人的违法行为是否超过两年。当事人所建设的违法建筑在2004年12月竣工,而立案查处之日为2007年12月25日,即实际时间超过两年。
其次,当事人的违法行为是否属于连续或者继续状态。当事人的主要目的是建设违法建筑,其所实施的行为是违法建设行为,其违法结果是违法建筑的存在。从而我们可以看到当事人的违法行为是违法建设行为。通过分析《城市规划法》和《城乡规划法》中的规定,《城市规划法》第三十二条“在城市规划区内新建、扩建和改建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施,必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请,由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求,核发建设工程规划许可证。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证和其他有关批准文件后,方可申请办理开工手续。”《城乡规划法》第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的,建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”我们可以进一步得知当事人的违法建设行为属未领取《建设工程规划许可证》进行建设的行为。本案当事人的建设行为虽已停止,但违法建筑物处于存继状态,且当事人至今仍未办理过《建设工程规划许可证》,其违法行为处于连续状态并未终止。
通过以上分析可以得出,虽然当事人的建设行为已经超过二年,但是其违
法行为,即未领取《建设工程规划许可证》进行建设这一事实依然存在,其违
法结果同样存在,故此案应视作未超出行政处罚的追究时效。
第三,强制执行的问题。(上面已经讲过,在此不表)
 
三、关于《广东省实施<中华人民共和国城市规划法>办法》的适用问题
(一)总的原则,不抵触的,可以适用。
根据2004年最高院《座谈会既要》的规定,“法律、行政法规或者地方性法规修改后,其实施性规定未被明文废止的,人民法院应当区分下列情形:实施性规定与修改后的法律、行政法规或者地方性法规相抵触的,不予适用;因法律、行政法规或者地方性法规的修改,相应的实施性规定丧失依据而不能单独施行的,不予适用;实施性规定与修改后法律、行政法规或者地方性法规不相抵触的,可以适用。”
浙江省、江苏省目前也是采用这一原则。浙江省的实践是这样的,“国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》,《浙江省实施<城乡规划法>办法》等法规的内容,凡是与《城乡规划法》的规定冲突或者已经被《城乡规划法》所涵盖的内容,应适用《城乡规划法》。凡是属于国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》、《浙江省实施<城乡规划法>办法》等法规独立创设,且与《城乡规划法》不冲突的规定,仍可以适用。”
(二)对于建设工程验收合格投入使用后,改变使用性质和建筑面貌的 。
因此,对于问题之二.二,我的意见是可以适用广东省的办法,即建设工程经验收合格投入使用后,未经原批准机关批准,改变使用性质和建筑面貌的,由城市规划行政主管部门责令其限期改正,并处罚款。
目前济南市制定的实施细则是这样规定:
第八十七条 违反本条例规定,未在建设工程竣工验收后六个月内向城乡规划主管部门报送有关竣工验收资料的,由城市管理行政执法部门责令限期补报;逾期不补报的,处一万元以上五万元以下的罚款。
  第八十八条违反本条例规定,擅自改变建设用地的规划使用性质的,由城市管理行政执法部门责令限期恢复原使用性质,逾期不恢复的,每逾期一日按改变使用性质部分的土地面积处每平方米五十元的罚款;擅自改变建筑物、构筑物规划使用性质的,由城市管理行政执法部门责令限期恢复原使用性质,逾期不恢复的,每逾期一日按改变使用性质部分的建筑面积处每平方米五十元的罚款。
  违反本条例规定,擅自变更规划的建筑物、构筑物外立面造型、色彩或者不按规划要求设置灯饰、广告、牌匾的,由城市管理行政执法部门责令限期改正;逾期不改正的,处一万元以上五万元以下的罚款。
(三)问题之二.三。
1、问题
对于未办规划许可证建设或者不按规划许可证建设,但又没有影响城市规划的情形。即建设行为在实体上完全符合城市规划,即符合规划用地性质,也符合规划控制指标,只是在程序上没有取得建设工程规划许可证。
2、意见之一:适用《广东省实施<城乡规划法>办法》
这种情况其实是《城乡规划法》的一个法律漏洞。印象中这也是《城市规划法》的一个漏洞。有人把它归入第六十四条,“尚可以采取改正措施消除对规划实施的影响的,限期改正,处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款;……”但,个人认为其实非常勉强。
可以说,《办法》是填补了之前《城市规划法》的这一漏洞。目前,在新的实施办法没有出台之前,只能按照《办法》的规定补办所有证件了。很多问题只能等到实施细则出台才能处理。
3、意见之二:适用《城乡规划法》
当然也有意见认为,对本条中“对规划实施的影响”应做扩大解释,即对规划实施的影响不仅包括实体结果上的影响,也应当包括程序上的影响。未取得许可证或者为按照许可证建设这一行为即使没有造成事实上的影响,但,该结果是用一个不合法的程序来实现的,该行为对在程序上、形式上影响了正常的城市规划管理活动。因此,应当适用《城乡规划法》第64条,“尚可以采取改正措施消除对规划实施的影响的,限期改正,处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款;……”
四、《城乡规划法》第六十四条
(一)立法例
“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的,由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设;尚可以采取改正措施消除对规划实施的影响的,限期改正,处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的,限期拆除,不能拆除的,没有实物或者违法收入,可以并处建设工程造假百分之十以下的罚款。”
(二)什么叫“未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的”?
1、规划控制技术指标:建筑容积率、建筑密度、建筑高度、绿化率、消防、防震、通行、人防等 。
2、另外,只要没有严格执行上面记载的项目就构成“未按照建设工程规划许可证的规定进行建设。”
3、规划用地性质:《城市用地分类与规划建设用地标准》按照土地使用性质对城市用地进行了划分和归类,如果不符合用地规划用地性质,就属于“未按照建设工程规划许可证”的规定。
具体来说,包括:
(1)未按照建设工程规划许可证核准的图纸及规定要求进行建设的;
    (2)擅自改变建筑物使用性质且与城市规划用地性质不相容并对周围环境造成妨碍的;
    (3)建设工程规划许可证逾期且又未核准延期进行建设的;
    (4)建设基地内的建筑物、构筑物,按规划管理要求应当拆除而未拆除的(三通一平或者五通一平);
(5)被撤销建设工程规划许可证后仍进行建设的;
(三)尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的情形
1、程序上未取得建设工程许可证,同时在实体上该建筑物没有对规划实施造成影响,补办许可证,并处罚款。(前面已经讲过)
2、可以部分拆除的。如减少楼层,开窗或堵窗、开辟通道或者封闭通道、修改立面等方式,就可以达到不影响规划实施的目的,就没有必要完全拆除,否则不符合比例原则,以大炮打麻雀,杀鸡焉用牛刀尔。
(四)无法采取改正措施消除影响的情形
这个规定应该就是《城市规划法》规定的严重影响城市规划的行为。所谓的“严重影响城市规划”,应该就是指违反城市规划且无法采取改正措施的情况。
当时,对于什么是严重影响城市规划的行为也有很大争议。于是1995年11月14日,最高人民法院行政审判庭曾经针对吉林省高级人民法院的请示,作出[1995]法行字第15号答复:“你院关于对《中华人民共和国城市规划法》第四十条应如何适用的请示收悉。经研究,答复如下:违反城市规划的行为人其违法行为是否属于‘严重影响城市规划’,应从其违反行为的性质和后果来确认。违反该法第三十五条规定的,属于‘严重影响城市规划’的行为,但‘严重影响城市规划’的行为不仅限于该规定,应根据个案的具体情况予以确认。”《城市规划法》第35条规定:“任何单位和个人不得占用道路、广场、绿地、高压供电走廊和压占地下管线进行建设。”
此外,《广东省实施<城市规划法>办法》也有规定可以参考,“严重影响城市规划的建设是指压占道路红线或地下管道,影响城市安全或周围建筑物安全,在主要街道上影响城市景观,影响城市重点工程建设或整体布局,污染城市环境,有碍消防,占用河道、渠道和公共绿地,破坏或影响文物保护和风景名胜区等建设行为。”
一般来说,这个属于行政机关的自由裁量,需要执法者在公共利益和拆除建筑物的成本之间的利益衡量。根据《城乡规划法》第28-35条,妨碍公共安全、公共卫生、城市景观、市容景观的建筑,具体来说,包括:
    1、位于现有的城市道路、公路和隔离绿带内的;
    2、位于城市道路和公路规划红线及其隔离条带内的;
    3、位于现有铁路交通、隧道两侧安全保护区的;
    4、位于电力线(架空电力线路和电力电缆线路)保护区内的;
    5、压占地下管线和位于管线安全保护范围内的;
    6、位于河道、海塘管理控制范围内的;
    7、影响环卫车、救护车、消防车通行的;
    8、阻塞消防、地下防空通道的;
    9、阻碍经市政府批准的重要无线电微波通道正常运行的;
    10、有碍永久性测量标志的;
    11、有碍于国家安全和国防设施的;
    12、机场控制区范围内有碍于航空安全的;
    13、位于商业区和其他人流众多地段,影响交通的;
    14、位于广场、公共活动场地上及经规划核定为社会公众提供开放空间区域内的;
    15、位于城市高架道路桥孔和桥梁引桥下的(为高架道路和桥梁配套的建筑除外);
    16、位于城市公共绿地(含公园、街头绿地)、生产绿地、防护绿地、专用绿地(含住宅区绿地、庭院绿地、单位绿地)等的;
    17、位于城市规划绿地内的;
    18、按照规划建成的地区和规划保留的旧区居住街坊、里弄、花园住宅、公寓,擅自插建、扩建(含加层)各类建筑的;
    19、建设工程规划验收后,基地内的施工临时设施在两个月内未自行拆除的;
20、其他妨碍公共安全、公共卫生、城市交通和市容景观的
(五)工程造价
广州市的做法是:有建设工程合同和工程竣工结算证明,就按照证明来确定造价。如果没有,就按照城区建设工程的平均造价。
当然,也可以咨询造价公司,现在工程的造价还是非常透明的,造价公司可以依照政府每个季度发布的市场指导价来定工程造价。不过,可能存在费用由谁承当的问题,法理上当然是相对人承当,但是,实际上他们很少承当,广州也都是由城管执法部门承当。
测量违法建筑面积必须尊重规划部门的测定,这是规划局的法定职权。
(六)“不能拆除”
1、拆出建筑物会影响到第三人的利益,且拆除该建筑物对第三人所造成的损失要大于不拆除该建筑物的损失。
2、拆除建筑物会影响到公共利益。
3、拆除建筑物造成的损失大于拆除建筑物所可能取得的公益。
某一个行政处理虽然是达成行政目的所必要的,但是,不可以让人民过度负担,所谓过度负担是指行政处理所追求的目的和所使用的方法,在造成人民权利损失方面,是不成比例的。换句话说,行政机关实施行政行为,必须先进行利益衡量,确认实施该行为可能取得的公益大于可能损害的利益才能实施。
(七)没收实物或者违法收入
1、在实施行政处罚时,没收实物或者违法收入是一步到位,还是先限期拆除,发现不能拆除时再没收实物或者违法收入?
答案先限期拆除,发现不能拆除时再没收实物或者违法收入。
2、限期拆除是否可以并处罚款可?
可以。
3、没收实物和没收违法收入不能并用的,只能选择其一。
4、上述几种处罚的轻重比较。
无论是限期拆除还是没收实物,行为人对于违法建筑物均失去了权利。而没收违法收入适用的前提是不再对违法建筑物限期拆除或者没收。显然,没收违法收入与限期拆除、没收违法建筑物相比,要轻得多。法律虽然规定“可以并处”罚款,言下之意由执法机关自行决定是否并处罚款及其幅度,但如此大的自由裁量空间在具体实践中非常难以控制。
5、没收实物理解
(1) 性质
《中华人民共和国行政处罚法》第八条:“行政处罚的种类:……(三)没收违法所得、没收非法财物;”
(2)执法主体
《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定:“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权,但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”?     
《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条:“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的,由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设,尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的,限期改正,处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的,限期拆除,不能拆除的,没收实物或者违法收入,可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”
从上述法律条款可知,没收违法建筑物、构筑物及其他设施属于《行政处罚法》所规定的七种行政处罚种类之一,也符合城乡规划法的处罚规定,并且可以由城管执法局负责实施。
没收违法建设,属于行政处罚种类中最严重的财产罚。因此,使用时须慎之又慎。虽然《城乡规划法》没有具体规定,《行政处罚法》规定比较笼统,应严格把握。首先,应当认真调查,有充分的证据、依据可以认定违法建设对无法采取改正措施消除对规划实施的影响,又不能拆除。而且没收后,不会对公共利益造成重大损害。其次,实施前应当履行行政处罚告知程序。第三,参照行政许可法的有关规定,行政机关应当依职权组织听证(《行政处罚法》只有行政机关依申请组织听证的规定,而没有依职权组织听证的规定)。第四,没收决定须经行政机关负责人集体讨论后做出。第五,依法送达没收的行政处罚决定。第六,被没收的违法建设,必须按照国家的规定公开拍卖或按照国家的有关规定处理。
(3)适用条件
第一,在城市、镇规划区内;?   
第二,未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设;
第三,无法采取改正措施消除影响,严重影响城市规划,且限期拆除逾期未拆除;
(4)操作程序
第一,没收较大数额的实物或违法所得应当举行听证程序。
关于没收较大数额财产的行政处罚是否要听证,《行政处罚法》没有明确规定,但是,实践中,2004年最高人民法院关于没收财产是否应进行听证及没收经营药品行为等有关法律问题的答复中明确指出,行政机关作出没收较大数额财产的行政处罚决定前,未告知当事人有权要求举行听证或者未按规定举行听证的,应当根据《行政处罚法》的有关规定,确认该行政处罚决定违反法定程序。有关较大数额的标准问题,实行中央垂直领导的行政管理部门作出的没收处罚决定,应参照国务院部委的有关较大数额罚款标准的规定认定;其他行政管理部门作出没收处罚决定,应参照省、自治区、直辖市人民政府的相关规定认定。
第二, 所没收的违法建筑物,关键在于后续处理。按我国有关法律法规的规定,没收物品的处理方式一般有销毁、由国家使用或拍卖等。没收的违法建筑物根据上述方式,大致有如下几种处理方法:?  
拆除:对一些严重侵犯第三人相邻权,存在严重消防安全隐患,占压城市道路红线,占压河道,有明显的建筑质量问题,且无法整改,或者社会反映强烈的非拆不可的违法建筑物,由于种种原因无法采取直接拆除措施(如由于历史原因遗留的违法建筑物)或者无法直接彻底拆除(如续建部分与续建前的建筑物连为一体,仅仅拆除续建部分较困难),为达到有效拆除目的,采取先没收后拆除的办法。另外,依法没收的违法建筑物与相对人合法建筑物不可分割,且不存在上述严重情节,可以保留使用,但无法归第三人或国家使用,而当事人不愿回购的,也应予以拆除,如企业厂区内的某些违法建筑以及私人垂直房违法升层的建筑。?   
归集体使用:此种主要是那些占用住宅区域公共用地建设的违法建筑物,如无上条所述的严重情节,可以不予拆除,归该住宅区域内的全体业主所有。在农村的,可以归集体经济组织成员共同所有和使用。?   
由国家直接使用:在未经拍卖的任何国有土地上违法建设的建筑物,如无前面(一)项所述的相关严重情况,应收归国有,归国家支配使用。?   (四)公开拍卖:底价由房地产评估机构评估后确定。?   
据报道,深圳市南山区城市管理行政执法局发出关于对东明花园实行没收处罚的行政处罚告知书,正式启动该违法建筑没收的法律程序,这是深圳首次采用依法没收的方式处理违法建筑,没收后的东明花园将由南山区政府按公共廉租房方式管理,提供给低收入者居住,这一举措获得了社会上的一致认可,这也标志着随着社会的发展,处理违法建筑的措施越来越多元化、合理化、法制化。新出台的城乡规划法加大了经济处罚力度,特别是增加了没收违法收入的处罚,这一规定既有利于执法部门严格执法,也有助于维护正常的建设秩序。
6、没收违法收入
加建的加层是不可能没收实物,只能没收违法收入,还可以并处罚款,其实就是变相的反卖给相对人。 
没收相之于强制拆除,对于执法成本、社会财富的损失以及执法效果来说,无疑都是一种更加妥当的做法,符合了法制社会文明发展的趋势。   
7、限期拆除和限制整改的时间广州市的做法一般都是15天,也有5天的。合理时间。
五、《城乡规划法》第65条
从授权决定来看,佛山城管执法局只获得了对城市规划区内的违法建设行使行政处罚权,不包括乡、村庄规划区内的违法建设。对于乡、村规划区内的违法建设,由乡、镇人民政府执法。城管执法局是没有权力做出处罚决定。
如果城管执法局参与乡、镇人民政府的执法,应当以乡、镇人民政府为执法主体,城管执法局的参与执法行为可以视为委托。
六、《城乡规划法》第66条
(一)“责令限期拆除”的性质
1、“责令限期拆除”不是行政处罚是行政命令。
2、《城乡规划法》第64条、第65条、第66条所规定的 "责令停止违法建设"、"限期改正"、"限期拆除"等违法建设处置措施,是行政机关责令违法行为人恢复合法状态的行政处理决定。作出上述决定时应当参照《行政处罚法》规定的程序进行调查取证,并采用书面形式,内容包括认定的事实、理由、依据及救济途径等。上述条款所规定的"罚款"、"没收实物"、 "没收违法收入"等,属于行政处罚行为。
3、区分行政处罚和行政命令的区分 
第一,性质不同。行政处罚是行政主体对违反行政管理秩序的行为,依照法定程序所给予的法律制裁;而行政命令仅要求相对人履行法定义务的作为或不作为义务。
第二,形式不同。 行政处罚有警告、罚款、没收、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证等;而行政命令则有命令纳税、命令服兵役、责令停止违法行为、责令改正、限期拆除、限期治理、限期出境等。
第三,目的不同。行政处罚从惩戒的角度,科处以新的义务,以告诫违法行为人不得再违法,否则将受罚;行政命令的目的是则责令当事人履行义务。
(二)《城乡规划法》第64条与第66条属于普通条款与特殊条款的关系。凡是有证据证明属于临时违法建设的,适用第66条的规定,否则适用第64条的规定。
1、什么叫临时用地?
深圳的规定:
本规定所称临时用地是指因建设项目施工、地质勘查以及急需的公共服务配套设施需要,按照临时使用土地合同约定使用的国有土地。
本规定所称临时建筑是指单位和个人因生产、生活需要搭建的结构简易并在规定期限内必须拆除的建筑物、构筑物或其他设施。
因工商业经营以及其他需要短期使用国有土地进行临时建设的,按照国有土地租赁的有关规定办理;在本市国有土地租赁的有关具体管理规定施行前可以参照本规定办理。
济南规定:
临时建筑是指单位和个人因生产、生活需要临时建造使用,而搭建的结构简易并在规定期限内必须拆除的建筑物、构筑物或其他设施。比如:铁皮房、油毡房、窝棚、遮阳棚、房顶棚屋、棚架、工棚、菜农、果农搭建的临时棚屋等,一般临时性建筑不采用现浇钢筋混凝土等永久性结构形式。
2、临时建筑还应当有规定的使用期限,一般是两年。
3、前面一致,建议参照广州做法。
七、《城乡规划法》68条
(一)该条乃为法律对县级以上地方人民政府行使行政强制权的授权规定。换句话来说,强制执行权的主体只能是县级以上的地方人民政府。
(二)责成的方式
“县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”中的 “责成”,是一案一“责成”还是以文件的形式概括“责成”?我认为还是一案一“责成”更为妥当。因为,第一,我国法律对行政机关直接行使行政强制权是限制的,即必须符合法定情形,且需履行法定程序,以实现对相对人合法权益的充分保护。如适用本条就受“当事人不停止建设或者逾期不拆除”、“建设工程所在地”、“县级以上”等若干条件限制。是否“责成”以及如何“责成”,县级以上地方人民政府应当有一个判断过程。第二,如发生诉讼,须提交县级以上地方人民政府“责成”的具体依据作为证据。第三,概括“责成”不严肃,缺少相应的水准,与保护相对人合法权益的宗旨相悖。广州目前的做法是一案一申请,申请之后再责成。
不过在实践中有些地方是用文件方式概括责成。如温州市行政复议与行政审判联席会议综述第1期(温州市中级人民法院、温州市人民政府行政复议办公室编)第三“关于《城乡规划法》法律适用有关问题部分”指出:《城乡规划法》第68条规定的行政强制执行权,县级人民政府可以逐案责成有关部门行使,也可以事先整体责成有关部门行使。是否采取查封施工现场、强制拆除等措施,是人民政府的权限和职责,需要根据个案情况审查决定。有关部门则仅仅有权根据人民政府的责成,进行具体执行。所谓的概括授权或者委托没有法律依据。
(三)关于被“责成”的部门
对于违法行为具有管辖权的城乡规划主管部门、城管行政执法部门。同时,可以责成公安等部门予以配合。这些部门和责成主体之间是委托和被委托的关系,最终行政责任应该由责成主体承当。
(四)强制查封和强制拆除的性质。
1、强制查封是一种行政强制措施,也称为即时强制。
 第一,在对财物实施查封、扣押时,行政人必须出示执法身份证件,并当场交付当事人查封、扣押决定书。
第二,行政主体对查封、扣押的财物由负责保管的责任。
第三,查封、扣押后,行政主体应该尽快查清事实,依法作出行政处理决定。
第四,当场实施查封、扣押的,应当当场交付当事人查封、扣押清单,并应当在规定时间内补办查封、扣押决定书,送达当事人。行政机关发现当事人的财物已被其他国家机关依法查封的,不得重复查封。
2、强制拆除是一种强制执行
所谓行政强制是指,行政强制执行是指行政主体依法自己或申请人民法院对不履行发生法律效力的行政决定的行政相对人采取强制方式,以迫使该相对人履行该义务,或者达到与履行义务相同之状态的行为或制度。
一般来说,行政机关强制执行要经过以下程序:
第一,告诫 ;行政强制执行是行政相对人已经违反了行政义务,而且不愿意履行义务。行政主体从便宜原则出发,利用警告方式,作最后一次监督,让相对人不再执迷不悟,从而自觉履行义务。这便是设置告诫程序的目的。告诫是一种书面要式行为。依照《强制执行法》规定,告诫书应该载明:
第二,陈述和申辩 ;当事人受到告诫书后,又劝进行陈述和申辩。行政机关必须听取当事人意见,对当事人提出的事实、理由和证据,进行复核;对当事人提出的事实或者证据,行政机关必须纪律,并给于答复。
第三,制作执行决定书 
第四,送达 
第五,采取各种强制执行方式 。
(五)是否排除了司法管辖?
“可以”一词似乎表明立法者没有排除申请人民法院执行。但是,这个问题的答案恐怕要等到有关实施细则出台,甚至《行政强制法》出台才可以明确。
从法理上看,法院执行是原则,行政机关执行是例外,除非特别专业的事务才由行政机关执行。主要原因是强制执行是一种对相对人权利造成很大影响的行政行为,经过法院的审查再执行可以减少侵害的发生几率。

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点击次数:  更新时间:2014-01-10 15:44:07  【打印此页】  【关闭